در گردش کار این پرونده آمده است که شخصی به وکالت از موقوفه امیرسلیمان خان قاجار به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال قسمت دوم از بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ ـ ۱۴۰۱/۸/۹ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ ـ ۱۴۰۱/۸/۱۵ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده است که:
“مصوبه کارگروه مشترک شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ ـ ۱۴۰۱/۸/۹ و دستورالعمل شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ ـ ۱۴۰۱/۸/۱۵ اداره ثبت اسناد و املاک استان تهران با عنایت به موارد مشروح آتی الذکر خلاف ضوابط شرعی و قانونی بوده و مستحق ابطال است. مستند به نظریه شماره ۱۰۲۱/۹۸ ـ ۱۵/۱۲/۱۳۹۸ هیأت کارشناسان رسمی دادگستری متخصص در امور زراعی، ثبتی و مهندسی آب، در راستای تأمین دلیل اصداری از شعبه ۹۵۳ شورای حل اختلاف شهرستان ری در پرونده کلاسه شماره ۹۸۰۵۶۸ مطابق عکس‌های هوایی خصوصاً عکس هوایی سال ۱۳۴۷ و برگه‌های اظهارنامه ثبتی، آگهی‌های تحدید حدود و اسناد مالکیت صادره (که مربوط به حدود ۶۵ سال پیش می‌باشد) قاطعانه محرز و مسلم می‌باشد پلاک ثبتی ۱/۱۵۶ به میزان ۵۷/۲۰ سهم از ۹۶ سهم از شش دانگ قریه فیروزآباد از بخش ۱۲ حوزه ثبتی کهریزک مربوط به قریه فیروزآباد تماماً وقف و مطابق اسناد رسمی از سال ۱۳۱۸ در مالکیت موقوفه امیرسلیمان خان قاجار می‌باشند و بخش‌های مورد ادعای اداره منابع آب شهرستان ری از قدیم نیزار بوده و رودخانه یا نهر طبیعی نبوده و با عنایت به ماده ۸۸ قانون مدنی و استفتائات مراجع تقلید از جمله استفتاهای شماره ۴۵۸۳۵ و ۴۵۳۶۷ مقام معظم رهبری (مدظله العالی) زمین اگر مشهور به وقفیت باشد حکم وقف را دارد. اگرچه سند مالکیت به نام شخص صادر شده باشد و بر فرض ثبوت وقفیت، خرید و فروش و معامله آن جایز نیست و هرگونه دخل و تصرف در آن متوقف بر اجازه متولی شرعی و صلاح وقف است و صادر کردن سند مالکیت برای زمین موقوفه جایز نیست و اعتبار ندارد و حال چگونه می‌توان بدون توجه به سند مالکیت موقوفه که مقدم بر قوانین مورد ادعا می‌باشد برخلاف مواد ۲۲ و ۴۷ قانون ثبت دوباره به بهانه بستر مسیل، روخانه و امثالهم سند مالکیت به نام شخص ثالث صادر نمود.
مستند به ماده ۲ قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب سال ۱۳۴۷ و الحاقیه و اصلاحیه‌های بعدی آن بدون اشاره به حریم، صرفاً بستر انهار طبیعی، رودخانه‌ها، مسیل‌ها، مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت قرار داده شده است. با توجه به تعریف حدود اربعه اسناد مالکیت و تأمین دلیل مأخوذه رودخانه مورد ادعای اداره آب منطقه‌ای، طبیعی نبوده و به عنوان نیزار و به مرور زمان محل عبور فاضلاب تهران و لش آب زارعین استیفای منفعت می‌گردیده لذا اخذ سند مالکیت به نام وزارت نیرو از این حیث محمل شرعی و قانونی ندارد. بر فرض محال که این نهر مورد ادعای سرخه حصار، طبیعی باشد لذا با ملاک قرار دادن رأی شعبه ۱۰ دیوان عدالت اداری که توسط کشاورزان جهت پلاک غیروقفی اخذ شده و آیین‌نامه اجرایی حریم و بستر مصوب سال ۱۳۷۹ و الحاقیه مورخ ۱۳/ ۱۲/ ۱۳۸۲ قانون اخیرالذکر صدور سند مالکیت جهت وزارت نیرو برای بستر رودخانه‌های طبیعی، مستلزم بررسی، رسیدگی و رأی قطعی کمیسیون آب‌های زیرزمینی و ابلاغ آن به ذینفع‌ها می‌باشد که این مهم هیچ گاه محقق نشده است. لذا از این حیث نیز صدور سند مالکیت بستر به نام وزارت نیرو برخلاف ضوابط آمره فاقد محمل قانونی است. مطابق اصل ۴۹ قانون اساسی، موقوفات همانند اموال عمومی و انفال از اهمیت ویژه‌ای برخوردار می‌باشند و هرگونه سوء استفاده از وقف باید بررسی و اموال به دست آمده از این طریق توسط سوء استفاده‌کننده رد گردد که این مهم و موارد مذکور در جلسه‌ای که با معاون دادستان تهران تشکیل گردید، بررسی و مقرر شد وزارت نیرو با اداره آب منطقه‌ای (به لحاظ عدم صدور سند مالکیت معارض) از طریق مرجع قضایی خواسته خود را پیگیری نماید. لذا مقرره مورد شکایت خلاف شرع و درخور ابطال است.”
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
“روسای محترم ادارات ثبت اسناد و املاک پاکدشت، لواسان، فشم، کهریزک، زیبادشت، حسن آباد، کن و شهرقدس
با سلام
با توجه به جلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ ـ ۱۴۰۱/۸/۹ مصوبات صورتجلسه کارگروه مشترک این اداره کل و شرکت آب منطقه‌ای استان تهران به شرح ذیل ارسال می‌گردد. مقتضی است به موضوع رسیدگی و وفق مقررات اقدام و نتیجه به این اداره کل ارسال گردد. بدیهی در صورت عدم صدور سند مالکیت بستر رودخانه‌ها و عدم اعلام مشکل قانونی در این خصوص طبق شناسه نامه ۶۵۳۴۳۱۲ این اداره کل، واحد ثبتی مربوطه به شورای حقوق حفظ بیت‌المال در اراضی و منابع طبیعی معرفی خواهد شد.
………….
۴ـ در مورد بستر رودخانه‌های واقع در حوزه ثبتی کهریزک برای قسمتی که با بانک مسکن تداخل دارد، اتخاذ تصمیم شد که به اعیان اختلافی قید و سند مالکیت بستر رودخانه‌ها صادر شود و در مورد قسمتی که با اراضی اوقاف اختلاف دارد اسناد بستر رودخانه‌ها صادر و در صورت وجود اختلاف بین دو ارگان از طریق مراجع ذیصلاح اقدام شود. ……….. ـ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران”
در پاسخ به شکایت مذکور، نماینده حقوقی شرکت آب منطقه‌ای تهران به موجب لایحه‌ای که با شماره ۱۲۹۹۰۱۱ مورخ ۲۲/ ۳/ ۱۴۰۲ در دفتر هیأت عمومی ثبت شده، توضیح داده است که:
“به استناد اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب‌های دریاها و آب‌های جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه سارها در اختیار حکومت اسلامی است و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود. همچنین به استناد ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب، بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که دائمی باشند یا فصلی و مسیل‌ها و بستر مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین مستند به تبصره ۱ ماده صدرالذکر تعیین پهنای بستر و حریم در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آن بدون رعایت اثر ساختمان و تأسیسات آبی صرفاً در صلاحیت ذاتی وزارت نیرو قرار دارد و مستند به تبصره ۳ و ۴ ذیل ماده ۲ ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها ممنوع است مگر با مجوز وزارت نیرو و در صورتی که اعیانی‌های موجود در بستر و حریم رودخانه‌ها و کانال عمومی و مسیل‌ها و برکه‌های طبیعی برای امور مربوط به آب و برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعلام خواهد کرد که در مدت زمان معینی نسبت به تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند در صورت استنکاف وزارت نیرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد نمود.
رودخانه سرخه حصار نیز مشمول ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب بوده و بر اساس آیین‌نامه اجرایی و مواد ۳، ۴، ۵ و ۶ آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، مسیل و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و شبکه آبرسانی و آبیاری زهکشی مصوب ۱۱/ ۸/ ۱۳۷۹ و همچنین قبل از سال ۱۳۶۱ حریم و بستر آن تعیین و بعد از آگهی عمومی قطعی گردیده است و با توجه به ماده ۱۳ آیین‌نامه اجرایی صدرالذکر از زمان تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن مورخ ۲۷/۴/۱۳۴۷ کلیه ادارات دولتی، مؤسسات، شهرداری و بالاخص ادارات ثبت مکلف بوده‌اند قبل از هرگونه عملیات در رودخانه مذکور استعلام لازم را اخذ که متأسفانه صرف نظر از این که استعلام صورت نگرفته و مشمول تعقیب و مجازات (با توجه به ماده ۱۳) می‌باشند نسبت به صدور غیرقانونی سند در اراضی ملی و انفال بستر رودخانه اقدام نموده‌اند لذا با توجه به مراتب صدرالذکر درخواست رد دادخواست خواهان دعوا و صدور رأی شایسته از محضر مقام قضایی مورد استدعاست.”
مدیرکل حقوقی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز به موجب لایحه شماره ۱۴۰۲۵۵۷۳۲۱۱۵۰۰۰۰۵۵ مورخ ۲۳/ ۳/ ۱۴۰۲ توضیح داده است که:
“با توجه به مکاتبات انجام گرفته توسط اداره کل ثبت استان تهران با حوزه ثبتی کهریزک، محدوده بستر اعلام شده مورد تقاضای شرکت آب منطقه‌ای، دارای اسناد مالکیت به نام مالکین و اداره اوقاف شهرستان مربوطه می‌باشد و تا تعیین تکلیف اسناد صادر شده قبلی، صدور سند مالکیت به بهره‌برداری شرکت آب منطقه‌ای امکان‌پذیر نبوده است و به این علت تاکنون اقدامی در حوزه ثبتی کهریزک صورت نگرفته است. همچنین اختلاف شرکت آب منطقه‌ای استان تهران و اداره کل اوقاف و امور خیریه در این خصوص نیز در شورای حفظ حقوق بیت‌المال در اراضی و منابع طبیعی استان تهران مطرح و همچنین صلاحیت تعیین عرض بستر رودخانه‌ها و مسیر آن با کمیسیون‌های مربوطه به شرکت آب منطقه‌ای استان تهران می‌باشد. شایان ذکر است در بند ۴ مصوبه کارگروه به شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ ـ ۱۴۰۱/۸/۱۵ اعلام شده، صدور اسناد مالکیت بستر رودخانه انجام پذیرد که بستر رودخانه جز انفال بوده و صدور سند مالکیت آن از اولویت‌های حقوق بیت‌المال می‌باشد. با عنایت به موارد معنونه فوق اقدامات انجام شده توسط اداره ثبت اسناد و املاک کهریزک تا این مرحله وفق قوانین و مقررات صورت پذیرفته و ایرادی بر آن نمی‌باشد. لذا رد شکایت شاکی به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و اداره ثبت اسناد و املاک کهریزک مورد استدعاست.”
در جلسه مورخ ۲/۸/۱۴۰۲ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع درخواست ابطال قسمت دوم از بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۱۴۰۱/۸/۹ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ ـ ۱۴۰۱/۸/۱۵ مدیر کل ثبت اسناد و املاک استان تهران از بُعد قانونی مطرح شد و پس از بحث و بررسی اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بر عدم ابطال مقرره مذکور از بُعد قانونی اعلام نظر کردند.
با توجه به این که ابطال مقرره مورد شکایت هم از بُعد قانونی و هم از بُعد شرعی درخواست شده بود، و از بُعد قانونی، هیأت عمومی بر عدم ابطال مقرره مورد شکایت اعلام نظر کرده بود، در اجرای بند ۲ از ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد شکایت استعلام به عمل آمد و قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۲۲۹۵/۱۰۲ مورخ ۱۳/۳/۱۴۰۳ اعلام کرد که:
“موضوع ابطال مصوبه و صورت جلسه کارگروه مشترک به شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۱۴۰۱/۸/۹ اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای استان تهران و دستورالعمل شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۴۰۱/۸/۱۵ اداره کل تهران مربوط به حوزه ثبتی کهریزک، در جلسه مورخ ۶/۳/۱۴۰۳ فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:
ـ در املاکی که به نحو شرعی وقف شده اند، باید بر طبق وقف عمل شود و هیچ گونه مزاحمتی برای آنها جایز و نمی‌توان آن را بر خلاف وقف تملک کرد.”
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۳/۶/۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
الف) اولاً براساس ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱ مقرر شده است: «بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیل‌ها و بستر مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین است اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پایین رفتن سطح آب دریاها و دریاچه‌ها و یا خشک شدن مرداب‌ها و باتلاق‌ها پدید آمده باشد در صورت عدم احیاء قبل از تصویب قانون نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی» و برمبنای تبصره ۱ همین ماده: «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو است» و با توجه به احکام قانونی فوق، بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که آب دائم یا فصلی داشته باشند و مسیل‌ها و بستر مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی در مالکیت دولت است و قابلیت تملک شخصی حتی از طریق وقف را ندارد و تعیین پهنای بستر و حریم عوارض طبیعی مذکور نیز در صلاحیت وزارت نیرو است. ثانیاً براساس تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱: «ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها و انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و مسیل‌ها و مرداب و برکه‌های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو» و «وزارت نیرو در صورتی که اعیانی‌های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه‌ها و کانال‌های عمومی و مسیل‌ها و مرداب و برکه‌های طبیعی را برای امور مربوط به آب یا برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعلام خواهد کرد که ظرف مدت معینی در تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند و در صورت استنکاف وزارت نیرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد کرد.» بنابه مراتب مذکور، قسمت دوم بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۱۴۰۱/۸/۹ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۴۰۱/۸/۱۵ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نیست.»
ب) قائم‌مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۴۲۲۹۵/۱۰۲ مورخ ۱۳/ ۳/ ۱۴۰۳ در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «در املاکی که به نحو شرعی وقف شده‌اند، باید بر طبق وقف عمل شود و هیچ گونه مزاحمتی برای آنها جایز نیست و نمی‌توان آن را برخلاف وقف تملک کرد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق قسمت دوم بند ۴ صورت جلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۱۴۰۱/۸/۹ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران (ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۴۰۱/۸/۱۵ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران) در حدی که برای اراضی وقفی اجازه صدور اسناد مالکیت به عنوان بستر رودخانه و بنام دولت را می‌دهد و سپس اختلاف را به مراجع ذیصلاح ارجاع می‌دهد مطابق نظر فقهای شورای نگهبان مغایر شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۰/۲/۱۴۰۲ ) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ حکمتعلی مظفری
