به گزارش عدلنامه محمد هادی جعفرپور، وکیل دادگستری در یادداشتی نوشت؛
شأن نزول آیه۳۲ سوره مائده که مبنای شرعی وفقهی عنصر قانونی جرم محاربه و افساد فی‌الارض است، سبب طرح این پرسش است که کدام رفتار توماج صالحی مصداق جرم افسادفیالارض است؟ انشای ماده ۲۸۶و۲۷۹ذیل کتاب دوم قانون مجازات تحت عنوان حدود، مبین این امر است که برای تعریف جرم محاربه و افساد فی‌الارض و شناسایی ارکان شکل‌گیری این دو عنوان مجرمانه و مصادیق آن، منابع شرعی و متون فقهی حاکم بوده، خط و معیار شناسایی وقوع چنین جرمی را شرع انشا کرده است.شناسایی مصادیق جرم افساد فی‌الارض و تفکیک آن با محاربه از جمله مباحث پرچالش فقه امامیه است.
فقهای متقدم و متاخر با تفسیر آیه ۳۳سوره مائده، هریک راجع به چگونگی تحقق این جرم تفسیری ارایه می‌کنند که قول متفق ایشان آن است که جرم افسادفیالارض بدون تعریف مصداق، واجد حدود الهی و کیفر نبوده، لازم است برای انتساب چنین اتهامی شخص مورد نظر مرتکب رفتاری شود که مصداق و نمونه آن در آیه شریفه و روایات مرتبط با این جرم تصریح شده، مصادیقی مانند: قتل و غارت، اقدام مسلحانه علیه اسلام و بالتبع حکومت اسلامی، اخلال در امنیت حکومت اسلامی و اشاعه فساد گسترده در جامعه اسلامی و… در این بین نظر و تفسیر آیت‌الله خمینی در تحریرالوسیله که مبنای برخی احکام دیوان عالی کشور در زمان حیات ایشان بوده، حائز اهمیت است.
٭ (در تحریرالوسیله آمده که اگر فردی اسلحه بکشد، در جامعه ایجاد رعب و وحشت کند و در زمین فساد کند. در قرآن هم که از همه مهم‌تر است اینگونه آمده: «إنما جزاء‌الذین یحاربون‌الله و رسوله و یسعون فی الأرض فسادا» در این جا هم «و» واو عطف است. «یحاربون‌الله و رسوله» را فقها همان «جرّد سلاحه او جهّزه لاخافه الناّس»، معنا می‌کنند. بنابراین آیت‌الله خمینی، حکم اعدام برای مفسد را قبول نداشت.) فقه و قانون در باب تعریف محاربه مقرر می‌کند: محارب کسی است که برای ترساندن مردم سلاح بکشد .
در باب محاربه دو شرط لازم است یکی کشیدن سلاح و دیگری ترساندن مردم وماده۲۷۹قانون مجازات اسلامی مقرر می‌کند: کشیدن سلاح به قصد جان و مال و ناموس مردم یا ارعاب آنها به نحوی که موجب ناامنی شود.محقق حلی در شرایع‌الاسلام و شهید ثانی در مسالک‌الافهام در تعریف محارب نقل کرده‌اند: محارب کسی است که برای ترساندن مردم سلاح بکشد. در تحلیل شرایط شکل‌گیری جرم محاربه و افساد فی‌الارض با توجه به این امر که صدر ماده ۲۸۶ با دو عنوان بُغی و افساد فی‌الارض تعریف شده، لازم است از منظر فقه و شرع مفهوم و مصداق این دو اصطلاح استخراج شود: در مفردات راغب اصفهانی «بغی» به معنای تجاوز کردن و یا درگذشتن از حد اعتدال و همچنین به معنای تکبر آمده است؛ برای مثال در آیه ۲۳ سوره یونس «و یبغون فی‌الارض بغیر‌حق» بغی در مورد ستمکاران و تجاوزگران به کار رفته است. از نظر راغب بغی بر تجاوز ناپسند و ناروا، یعنی از حق به باطل و به شک و شبهه رفتن تلقی شده، در جای دیگر، بغی به معنای از حق و طریق حقیقت روی‌گردان‌شدن، عصیان و سرکشی و سلطه‌جویی کردن و به ستمگری پرداختن و متجاوز شدن آمده است، بنابراین می‌توان گفت بغی در لغت به معنای درخواست و طلب همراه با تجاوز است که گاهی این تجاوز پسندیده و گاهی ناپسند است که بدون تردید در مقام جرم‌انگاری بغی، به معنای تجاوز ناپسند است.
در آیات قرآن کریم، واژه بغی و مشتقات آن در حدود ۹۵ مورد و در سه معنا آمده که قدر جامع این معانی «طلب و درخواست همراه با تجاوز» است: به معنای ظلم، ستم و ستمکاری است. فقها از بغی تعاریف متعددی ارایه داده‌اند که می‌توان گفت، قدر مشترک همه آنها «شورش مسلحانه علیه امام» است (محقق حلی) بعضی از فقها نیز بغی را به خروج بر امام معصوم (ع) تعریف کرده و گفته‌اند: ((من خرج علی‌المعصوم من الائمه فهو باغ))، غالب فقها بغی را بر خروج بر نایب امام معصوم نیز تسری داده و بغی را به خروج بر امام عادل، تعریف کرده‌اند. از جمله مرحوم کاشف‌الغطاء که گفته است: هر کس علیه امام معصوم و یا نایب او خروج کند و از فرمان او سرپیچی نماید و امر او را اطاعت نکند و نهی او را ترک ننماید. لذا بنا بر منابع فقهی پرواضح و مبرهن است که شرط ضروری تحقق این بزه به عنوان یکی از جرایم حدی نتیجه اقدامات مرتکب و تحقق یکی از مصادیق تصریح شده در آیات قرآنی است که در عنصر قانونی این جرم انشاء شده، مواردی مانند قتل و غارت، اقدام علیه امنیت کشور (که در قالب خروج از امام تلقی شده) .
قانون مجازات اسلامی در تاکید چنین شرطی به عبارت ایجاد ناامنی اشاره، مقرر می‌کند: محاربه عبارت از کشیدن سلاح به قصد جان، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنها است به نحوی که موجب ناامنی در محیط شود و در بحث مفسد‌فی‌الارض به جنایت علیه تمامیت جسمانی، اقدام گسترده علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، اخلال در نظام اقتصادی و…که نتیجه مورد اشاره برای هریک از این اقدامات ایجاد ناامنی و تحمیل خسارت عمده بر کشور است.با این وصف ابتدا لازم است رفتار منتسب به متهم با مصادیق محارب یا بُغی و افساد فی‌الارض تطبیق داده شود که در موضوع مرتبط با حکم اعدام توماج صالحی پیش از هر امری، لازم است رفتارهای وی با تعریفی که از جرم افساد فی‌الارض ارایه شده تطبیق داده شده سپس این دو نکته قابل تامل است؛
۱- رای صادره در دیوان عالی کشور که پیشتر حکم دادگاه بدوی دایر بر انتساب چنین اتهامی به توماج صالحی را نقض کرده، پرونده برای رسیدگی به شعبه هم‌عرض ارجاع شده که در چنین فرضی لازم است مفاد ماده۴۷۰آیین دادرسی کیفری مورد توجه قرار گیرد خاصه اینکه به موجب بند الف و ب این ماده دادگاه بدوی می‌بایست از رای دیوان تبعیت کند. در بند الف ماده مذکور تصریح شده: در صورت نقض رای به علت نقص تحقیقات، باید تحقیقات مورد نظر دیوان عالی کشور را انجام دهد و سپس مبادرت به صدور رای کند و دربند ب آمده: در صورت نقض قرار و ضرورت رسیدگی ماهوی باید از نظر دیوان عالی کشور متابعت کند و در ماهیت، رسیدگی و انشای حکم کند، مگر آنکه پس از نقض رای، جهت تازه‌ای برای صدور قرار حادث شود.
لذا بر فرض اینکه نظر و رأی دادگاه بدوی اصرار بر رای پیشین بوده اشاره به ارشادی بودن رای دیوان خارج از اصول دادرسی است، آنچه از سوی قضات دیوان عالی کشور در مقام یک مرجع عالی قضایی انشاء می‌شود برای دادگاه بدوی تکلیفی ایجاد می‌کند که تبعیت از آن امری بدیهی است خاصه در موضوعی که جان یک انسان مطرح است، دقت و تاملی مضاعف ضروری‌تر بوده.
۲- شناسایی و تطبیق رفتارهای توماج به عنوان یک خواننده در تطبیق با مصادیق رفتارهای تصریح شده برای بزه مفسد فی‌الارض مانند قتل و غارت و ایجاد ناامنی گسترده در کشور و… ضروری و سبب طرح این پرسش اساسی است که:
کدام رفتار توماج صالحی منطبق بر عنصر مادی بزه افساد فی‌الارض بوده؟وی با خواندن چندین ترانه انتقادی چطور مرتکب قتل و غارت جان و مال مردم شده یا امنیت داخلی و خارجی کشور را به خطر انداخته؟!/روزنامه اعتماد
